No hay Estado-nación sin ley, sin derecho. Éste establece
los principios y las normas jurídicas fundamentales para que el Estado-nación
ofrezca seguridad, bienestar, desarrollo y justicia al pueblo, en general. De
ahí que el derecho escambiante, pero dentro de un marco de estabilidad
yseguridad jurídicas, respetando los derechos adquiridos, máxime, los humanos,
en los campos civil, político, económico, social y cultural.
Todos los pueblos han generado su propio derecho.Desde las
órdenes incipientes hasta las normas jurídicasperfeccionadas y sistematizadas.
Es el caso de las civilizaciones y culturas tanto primitivas como
desarrolladas.Desde la monarquía hasta la democracia y desde el liberalismo
hasta el socialismo.
El Derecho
Republicano
Es que la Nación se gestó desde el momento mismo dela
manifestación de voluntad para crear un nuevo Estadoindependiente del reino de
España. Para ello, declaró yjuró la creación de un nuevo orden político y
jurídico, conun sistema de gobierno diferente al colonial, que representaba al
viejo orden.
Formal e inicialmente esto se logró con la legislacióne
instituciones jurídicas que aprobó el Libertador José Francisco de San Martín y
Matorras (1778-1850), en su condición y con el título de “Protector del
Perú”.Después, con la producción del Poder Legislativo, que continúa hasta el
día de hoy y seguirá mañana.
En otras palabras, el derecho republicano empezó a gestarse
desde el momento mismo de la rupturacon el sistema virreinal hasta la
consolidación, el desarrollo y futuro de nuestra República. Ala etapa
de ruptura, el maestro Jorge Basadre Grohmann (1903-1980. Ver JurídicaN°84, del
07-03-06) la identificócomo de “mestizaje jurídico”. El profesor de historia
delderecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú(PUCP), René Ortiz
Caballero, la denomina “derecho de transición” o “intermedio”, en su reconocida
obra Derecho y ruptura. Apropósito del proceso emancipador en el Perú del
ochocientos (Lima, 1989).
Al margen de las denominaciones, en lo que sí estamos de
acuerdo es en que la historia del derecho republicano abarca el período mismo
que representa. De ser así, entonces va de la mano con los anales de la República.
Esto es, en consecuencia, las primeras normas dictadas por el Protector del
Perú, la historia de las Constituciones políticas del Estado –desde 1823 hasta
la vigente de 1993–, la primigenia labor codificadora sinéxito del voluble y
estrambótico jurista Manuel Lorenzode Vidaurre y Encalada (1787-1840. V.
JurídicaN°76, del13-12-05), la “concesión forzosa” de los códigos bolivianos o
del mariscal Andrés de Santa Cruz Calaumana, así como la “recepción voluntaria”,
primero, del CódigoNapoleónico o francés de 1804, y, posteriormente, de otra
legislación extranjera para contar con los diversos códigos peruanos. Y,
finalmente, la desordenada legislación nacional desde 1821 hasta 1904, como de
la ordenada pero farragosa producción de leyes a partir de 1904 hasta hoy, con
una cantidad de algo más de 29 mil 60 leyes, en 103 años.
Esta inmensa cantidad normativa constituye el ordenamiento
jurídico nacional que, tanto derogada como vigente, es analizada, interpretada y
desarrollada por la historia del derecho republicano. Para que ésta sea de
“carácter social” –dentro del concepto de la nueva historia– debe precisar, en
lo general, la historia, el desarrollo y desempeño de las instituciones
jurídicas producto de la democracia y del sistema republicano.Así como también
sus problemas, causas y consecuencias en la búsqueda e impartición de justicia
y en la consecución del progreso y desarrollo nacionales,vale decir, el
bienestar general de las grandes mayorías, del pueblo o de los ciudadanos de a
pie.
La principal característica del derecho republicano es la
codificación, a diferencia del derecho indiano o colonial que fue la
recopilación. Con ello, se pretende organizar ysistematizar la legislación a
fin de que el derecho cumpla su función de control social y que esté al alcance
y entendimiento de todos. Sin duda, esto le corresponde, principalmente, al
juez, quien está en la obligación de conocer el derecho y aplicarlo, de acuerdo
con el principio iuranovit curia.
Derecho de Transición
El derecho de transición reúne a las instituciones
jurídicasy leyes dictadas a partir de la ruptura legal, entre la colonia –viejo
orden– y el Estado por formarse –nuevo orden–. En nuestro caso, el republicano.
Es, pues, un momento de coyuntura jurídica que pone la piedra fundamental para
el nacimiento y desarrollo del nuevo sistema legal, a adoptar. En otras
palabras, es el inicio del derecho propiamente peruano o “mestizaje jurídico”, y
que se produce de acuerdo con las circunstancias militares, políticas,
económicas, sociales y culturales de entonces.
Sin duda, la ruptura es una audacia y un reto para construir
una nueva alternativa, evitando ocasionar el mayor daño o perjuicio a lo
establecido. Éste fue el desafío de los padres de la Patria en la iniciación de
nuestro Estado. Dentro de este esquema, De San Martín buscó crear una monarquía
constitucional; mientras el Libertador Simón José Antonio de la Santísima
Trinidad de Bolívar y Palacios, una república. Esto fue así, porque la
revolución emancipadora puso fin al sistema colonial sin proponer, de inmediato,
un sistema alternativo. Es más, los nobles criollos peruanos apostaban por una
monarquía nacional y lograron persuadir al general argentino.
El profesor Ortiz, precisa: “Únicamente crea las condiciones
de libertad que son necesarias para reconstruir un nuevo ordenamiento jurídico:
estas condiciones iniciales parten del caos que supone el desconocimiento del
régimen español y se prolongan hasta el momento de optar por un sistema republicano.”
Hubo líderes políticos, primeras autoridades y constituyentes
de la Nación que estuvieron, unos, a favor de la monarquía constitucional
planteada por De San Martín, y otros adhirieron las ideas republicanas
sostenidas por De Bolívar. Empero, ambos libertadores dictaron normas para
sustituir, en lo posible y de inmediato, a la legislación indiana (derecho
castellano aplicado en América) opuesta a sus principios y objetivos
independentistas. Así también, aprobaron disposiciones para continuar con el
sistema imperante en función de los intereses del momento. Esta legislación es
la de “transición” o llamada también “intermedia” por Ortiz.
En síntesis, éste resalta que el derecho nacional peruano
comienza con la declaración expresa de voluntad que se concreta en actos
jurídicos como la Declaración, la Proclamación y la Jura de la Independencia. Y
esto es así, porque bien sabemos que los hechos pueden ser: a) jurídicos y b)
ajurídicos. Los primeros producen efectos en el derecho, y los hay voluntarios
e involuntarios; los segundos, no.
Por otra parte, el argumento de la legitimidad del ayuntamiento
de 1821, el cual se sustentaba en que fue elegido por el pueblo, se hizo a base
de las resultas de la elección de acuerdo con la Constitución de Cádiz. Empero,
ello era dentro y para el régimen colonial, no para destruir ese orden y crear
uno nuevo. Por lo tanto, Ortiz concluye que la Independencia fue ajena al
“universo derecho”, porque “el derecho español (indiano) no tenía un
dispositivo que contemplara la desmembración; tampoco podía lógicamente tenerlo
en el futuro sin poneren riesgo su imperatividad, porque tal hipótesis
implicaba la pérdida de la vigencia del sistema jurídico español sobre el
territorio y los pueblos emancipados”.
“Ante tales circunstancias, la revolución por
la Independencia debió irrumpir con violencia –nota distintiva del
acontecimiento ruptura– contra el orden existente, pues no había ni podría
haber un canal normal o natural que hiciera viable o conjugase el nuevo estado
de cosas con las reglas coloniales españolas.” En resumen, el derecho colonial
no permitía la Independencia, es decir, la ruptura.
Para Ortiz, esta legislación de transición, o sea, las disposiciones
legales dictadas por De San Martín, se dieron con carácter y finalidad de: 1)
Continuidad; 2) Retorno; 3) Repetición, y 4) Sustitución. Veamos algunos ejemplos,
de cada uno de ellos, según el propio autor:
1. De continuidad
a) El Reglamento Provisorio del 12 de febrero de1821, mediante
el cual se organizó inicialmente el sistema de autoridades y sus
correspondientes atribuciones en los territorios libres. Se refiere a los
prefectos y subprefectos con jurisdicción en causas civiles y criminales de
acuerdo con la legislación indiana. Empero, en vez de haber tres instancias,
por razones de la guerra sólo quedaron dos, con lo cual se respetó la instancia
plural. La primera instancia: subprefecto. La segunda era la“Cámara de
Apelaciones”. Ésta fue sustituida después por la Alta Cámara de Justicia,
creada seis meses más tarde, el 04-08-1821.
b) Reglamento Provisional de Administración de Justicia, del
10 de abril de 1822. Estuvo vigente hasta que el Congreso Constituyente instaló
en setiembre de1822 el primer cuerpo de servicio de justicia.
c) Decreto del 6 de octubre de 1822. Aprobado por el Congreso
Constituyente y mediante el cual puso envigor las leyes españolas en el Perú
Independiente, señalando: “Que por ahora quedan en su vigor y fuerza todas las
leyes, decretos, órdenes, resoluciones y reglamentos que regían antes de la
instalación del Congreso, siempre que no estén en oposición con el nuevo orden
de cosas...”
2. De retorno
a) Decreto del 6 de marzo de 1822, mediante el cual se
derogaron algunos artículos de las ordenanzas del Tribunal del Consulado de
Lima y se le cambió de nombre por el de Cámara de Comercio. Debemos recordar que
el consulado había sido extinguido por las Cortes de Cádiz en 1812, por lo
tanto, fue restablecido y, es más, con el Reglamento Provisional de
Administración de Justicia del 10-04-1822, antes reseñado, se le dio competencia
jurisdiccional sobres las causas mercantiles. Más aún, la Constitución de 1828 ordenó la creación de un
Tribunal Especial de Comercio, por lo que mediante ley del 26-11-1829 se
restableció el Tribunal del Consulado, de acuerdo con las ordenanzas de su creación
en el derecho indiano. Esta ley fue publicada por el presidente Agustín Gamarra
Messia. La recreación de ese tribunal tuvo vigencia hasta 1887, tal como lo
señala el ingeniero civil e historiador Manuel Moreyra y PazSoldán (1894-1986),
en su obra El Tribunal del Consulado(Lima, 1950).
3. De repetición
a) Decreto del 28 de agosto de 1821. Este dispositivode la
revolución independentista suprimía la mita o el servicio personal gratuito de
los indígenas para el “Estado”, desde la época de los incas. Sistema que fue
absorbido por los hispanos e incorporado en el derecho indiano con vigencia de
casi 300 años, hasta que las Cortes de Cádiz lo extinguieron en 1812, el 12 de
julio. En suma, había una repetición legislativa, puesto que De San Martín
abolió algo que ya había sido extinguido a finales de la colonia. Es más, en
plena guerra por la Independencia, el gobierno virreinal dictó un bando
“prohibiendo la mita” con fecha 16-10-1820, con la finalidad de ganar a los
indios para su causa. Dicho sea de paso, situación similar se va a dar en 1854
durante la guerra civil entre los generales Ramón Castilla y Marquesado y
Rufino Echenique Benavente, ya que la mita fue restablecida con posterioridad
al período de gobierno del Protector.
4. De sustitución
a) Decreto del 16 octubre de 1821, mediante el cual “quedó
abolido para siempre en todo el territorio del Estado la pena aflictiva
conocida con el nombre de azotes”. Se sustituyó esta pena con otras de la
legislación penal indiana y quedaron vigentes hasta la promulgación del Código
Penal en 1863.
b) Decreto del 27 de diciembre de 1821, que sustituyó los
nombres y blasones de los títulos nobiliarios de España por nacionales, habida
cuenta que De San Martín quería establecer una monarquía peruana. (Textualmente
decía: “Los títulos existentes en el territorio del Estado, que antes se
llamaban títulos de Castilla, se denominarán en lo sucesivo títulos del
Perú.”). Este decreto fue derogado
por el Congreso Constituyente mediante ley del 11-11-1823, “ y, en
consecuencia, prohibió a los ciudadanos peruanos el uso de títulos de nobleza
por ser incompatibles con el sistema republicano adoptado y con la Constitución
mencionada”.
En este contexto, encontramos al tercer conde de Vista
Florida Manuel Salazar y Baquíjano, sobrino del ilustre y noble criollo abogado
José Javier Leandro Baquíjano y Carrillo de Córdoba (1751-1817. V.
JurídicaN°124, del 12-12-06), suscribir algunas leyes con el título nobiliario
heredado de su familia. Por ejemplo, la ley del 15-10-1822: Reglamento
Provisional del Poder Ejecutivo; Bases de la Constitución, del 17-12-1822;
etcétera).
En suma, De San Martín quiso sustituir los títulos de nobleza
castellana por una peruana .En resumen, Ortiz llega a las siguientes conclusiones:
1) La desaparición de un sistema jurídico y el surgimiento de otro es siempre
la manifestación del hecho de ruptura; y, 2) La Independencia del Perú es el
acontecimiento de ruptura que origina el derecho nacional peruano.
El derecho republicano es el que laNación gestó desde el momento mismo
de la manifestación de voluntad para crear un nuevo Estado, independientedel
reino de España.
Historia del Derecho
Republicano
La historia del
derecho peruano republicano debe precisar, en lo general, la historia, el
desarrollo y desempeño de las instituciones jurídicas producto de la democracia
y del sistema republicano. Así como también sus problemas, causas y
consecuencias en la búsqueda e impartición de justicia, y la consecución del
progreso y desarrollo nacionales. Es decir, una “historia social del derecho”.
En otras palabras, lo que no debemos hacer es,
definitivamente, un catálogo o relación cronológica del ordenamiento jurídico a
partir de la Independencia. Por el contrario, debemos estimular investigaciones
y estudios, quizá con los siguientes temas: ¿El Congreso es realmente
representante y la última palabra de la soberanía popular?; El avance y
retroceso en la eliminación del tributo indígena; ¿A quiénes benefició la
inmigración china?; Las consecuencias de la abolición de la esclavitud; Causas
y resultados del Contrato Dreyfus; Los contratos sobre el salitre; Regulación
de la propiedad; ¿Es el matrimonio un contrato?; Imposición del matrimonio
civily del divorcio; etcétera.
Para conocer la historia del derecho republicano
es fundamental la obra del inigualable historiador de la República Basadre
Grohmann. Es una historia totalizadora, completa, donde lo jurídico está
trabajado con precisión académica y científica, dado, también, su condición de
destacado abogado. Sin duda, es la mejor y más acabada historia de la República
que hasta hoy se ha escrito, razón por la cual registra muchas ediciones.
En consecuencia, la historia del derecho republicano obligadamente
tiene que contener una sucinta historia de las Constituciones de la República.
Tema extraordinariamente trabajado por el maestro y jurista Juan Vicente Ugarte
del Pino (Lima, 12-06-1923), cuya obra Historiade las Constituciones del Perú,
se ha convertido en un clásico en la bibliografía constitucional. Así también,
el trabajo más completo y actualizado: Constituciones del Perú del ilustre
constitucionalista Domingo García Belaunde (Lima, 13-07-1944), en lujosa
edición de dos tomos, realizada por el rectorado de la universidad deSan Martín
de Porras. Además, tenemos las antiguas obras de esta misma naturaleza escritas,
en diversas épocas, por conspicuos hombres del derecho como José Toribio
Pacheco y Rivero (1828-1868), Manuel Vicente Villarán Godoy (1873-1958) y José
Pareja Paz Soldán (1913-1997). De ahí la necesidad de analizar e interpretar
las diversas Cartas Políticas que registra nuestra historia constitucional.
Ellas son las correspondientes a los años:1) 1823; 2) 1826 o Vitalicia; 3)
1828; 4) 1834; 5) 1839 o de Huancayo; 6) 1856; 7) 1860; 8) 1867; 9) 1920;
10)1933; 11) 1979; y 12) 1993.
Sería muy conveniente revisar la Constitución de1837 o Pacto
de Tacna, que dio origen formal a la Confederación Perú-boliviana. Sobre esta
ley fundamental, debemos preguntarnos: ¿fue ésta también una Carta Política
peruana? Desde Villarán hasta García Belaunde, pensamos que no. Empero, el
profesor de derecho constitucional y vicerrector Académico de la PUCP, Marcial
Rubio Correa, sostiene lo contrario y la numera como la quinta Constitución peruana.
Verbigracia, entonces según él tendríamos13 Constituciones.
Del tema constitucional tenemos que pasar al de la codificación
nacional, porque en el derecho republicano la elaboración de códigos fue una de
sus características, como la recopilación lo fue del derecho indiano. En
efecto, la inquietud codificadora tanto sustantiva como adjetiva comienza en el
Perú con la labor del contradictorio DeVidaurre y Encalada, cuyos extensos
códigos penal, civil, de procedimientos y eclesiástico no tuvieron un final
feliz. Primero, por el rechazo de los peruanos al Libertador De Bolívar en
1826, y, segundo, porque los generales Gamarra y De Santa Cruz pospusieron el
valioso o cuestionado y hasta folclórico aporte del dialéctico jurista, según
opiniones favorables o adversas a quien fue el primer presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, creada por De Bolívar.
La Confederación Perú-boliviana propició para que De Santa
Cruz impusiera los códigos bolivianos dentro de su política y administración
integracionistas (1836-39). Ésta fue, entonces, una “concesión forzosa” y no
una“recepción voluntaria”.
En concreto, la codificación peruana recién comienza después
de la mitad del siglo XIX y consolidó la legislación intermedia producida en la
ruptura entre la colonia y la Independencia, breve período que produjo el
“mestizaje jurídico”, según Basadre Grohmann y que Ortiz Caballero llama
“derecho de transición”. Así registramos los diversos códigos en las diferentes
especialidades del derecho.
Empero, ¿qué influencia tuvo el Código francés o de Napoleón
de 1804? Para unos, bastante, como el ilustre jurista José Antonio Barrenechea
Morales (1829-1889). Para otros, muy poca o relativa, y, más bien, subrayaron la
producción jurídica nacional en nuestro primer Código Civil de 1852. Lo cierto
es que el brillante joven abogado e historiador Carlos Augusto Ramos Núñez hace
precisiones muy interesantes sobre la recepción de este código, que fue
paradigma de la codificación desde el siglo XIX hasta inicios del XX, en su
sugestiva obra El Código Napoleónico y su recepción en América Latina
(Lima,1997).
Entre otros códigos peruanos que nuestra historia jurídica
registra, tenemos los códigos civiles de 1852, 1936 y 1984. Los procesales
civiles de 1852, 1912 y 1993. Los códigos penales de 1863, 1924 y 1991. Los procesales
penales de 1863, 1920, 1940, 1991 y 2004. Así también, el de ejecución penal de
1991, los códigos de Comercio (por ejemplo, los de 1853 y 1902), Tributario, del Niño y Adolescente, hasta el último
promulgado en el país bajo la denominación de Procesal Constitucional de 2004.
Los diversos códigos han creado y recreado instituciones
jurídicas y anulado otras, y, obviamente, motivaron oportunos y sesudos
comentarios a favor y en contra, tanto de las instituciones como de los autores
y gestores de las mismas.
La Historia del derecho civil peruano, siglos XIX y XX ha
sido tratada in extenso por el mismo Ramos Núñez, en una voluminosa como
ambiciosa obra en seis tomos. Sin
duda, es un trabajo de gran aliento y, por lo tanto, merece nuestro mayor
reconocimiento y apoyo.
Fueron abogados Toribio Rodríguez de Mendoza Collantes, José Faustino
Sánchez-Carrión Rodríguez, Francisco de Paula González-Vigil Yáñez, Bartolomé
Herrera Vélez, José Gálvez Barrenechea, Raúl Porras Barrenechea y Luis Alberto
Sánchez Sánchez, entre otros.
Ilustres Juristas
La historia del derecho peruano republicano debe registrar a
los más conspicuos juristas de las diferentes ramas del derecho. En
consecuencia, en esta larga relación no pueden faltar Toribio Rodríguez de
Mendoza Collantes (V. JurídicaN°79, del 31-01-06), José Faustino
Sánchez-Carrión Rodríguez (V. JurídicaN°82, del 21-02-06), Francisco Javier
Mariátegui y Tellería (V. JurídicaN°88, del 04-04-06), Francisco Xavier de Luna
Pizarro Pacheco (V. JurídicaN°83, del 28-02-06), Manuel Pérez de Tudela Vílches,
Justo Figuerola Estrada, Francisco de Paula González-Vigil Yáñez (V.
JurídicaN°148, del 29-05-07), Toribio Pacheco y Rivero, Carlos Arenas Loayza, Francisco
García-Calderón Landa (V. JurídicaN°73, del22-11-05), José Antonio Barrenechea
Morales, Ricardo Ortiz de Zevallos y Vidaurre, Cesáreo Chacaltana Reyes, Florencio
Samanamú, Miguel Ángel de la Lama, José Gabriel Gálvez Egúsquiza (V.
JurídicaN°74, del 29-11-05), Bartolomé Herrera Vélez (V. JurídicaN°80, del
07-02-06), Pedro Alejandrino del Solar Gaváz, Luis FelipeVillarán Angulo,
Luciano Benjamín Cisneros, Manuel Pablo Olaechea y Guerrero, Juan José Calle,
Manuel Augusto Olaechea y Olaechea, Alfredo Solf y Muro, Ángel Gustavo Cornejo,
Emilio Agustín del Solar y Mendiburu, Manuel Vicente Villarán Godoy, Luis Echecopar,
Jorge Eugenio Castañeda, José León Barandiarán (V. JurídicaN°72, del 15-11-05),
Víctor Manuel Maúrtua, Amador Felipe del Solar Cárdenas, José Matías Manzanilla
Barrientos, Mariano Hilario Cornejo Zenteno, Víctor Andrés Belaúnde Diez
Canseco, Anselmo V. Barreto León, Vicente Noriega del Águila, José Gálvez
Barrenechea, Manuel G. Abastos, Raúl Porras Barrenechea, Luis Alberto Sánchez
Sánchez, Carlos Zavala Loayza, Domingo García Rada, Raúl Ferrero Rebagliati,
Manuel Belaunde Guinassi, Mario Alzamora Valdez, Carlos Fernández Sessarego,
Max Arias-Schreiber Pezet, Juan Vicente Ugarte del Pino, Felipe Osterling
Parodi, Fernando Vidal Ramírez, Pedro Patrón Faura, Ricardo Váscones Vega,
Héctor Cornejo Chávez, Luis Bramont Arias, Raúl Peña Cabrera, Jorge Avendaño
Valdez, Valentín Paniagua Corazao (V.JurídicaN°118, del 31-10-06), Mario Martín
Pasco Cosmópolis, Ricardo Beaumont Callirgos, Domingo García Belaunde, Raúl
Ferrero Costa, Ulises Montoya Alberti, Juan Federico Monroy Gálvez (Pisco, Ica,
06-02-1950. V. JurídicaN°90, del 18-04-06), César Eugenio San Martín Castro,
Enrique Bernales Ballesteros, Víctor Cubas Villanueva, Luis Romero Zavala, Raúl
ValdezRoca, Humberto Medrano, Luis Roy Freyre, Javier Valle-Riestra
González-Olaechea, Francisco Távara Córdova, César Landa Arroyo, Luis Arbulú
Alva, Alan García Pérez, Jorge Del Castillo Gálvez, Luis Gonzales-Posada Eyzaguirre,
Alberto Borea Odría, Raúl Lozano Merino, José F. Palomino Manchego, Carlos
Augusto Ramos Núñez, Robinson Gonzales Campos y Nelson Ramírez Jiménez, entre
otros.
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